Αυτεπάγγελτος έλεγχος καταχρηστικότητας Γενικών Όρων Συναλλαγών (ΓΟΣ)

ΕιρΑθ 9350/2014: Αυτεπάγγελτος έλεγχος καταχρηστικότητας Γενικών Όρων Συναλλαγών όταν οι κανόνες δικαίου που παραβιάζονται είναι δημόσιας τάξης: «Σύμφωνα με την παρ. 6 του παραπάνω άρθ 2 του Ν 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών», όπως διαμορφώθηκε με το άρθρο 10 παρ 24 β του Ν 2741/1999 (ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές») οι γενικοί όροι των συναλλαγών (ΓΟΣ), οι όροι δηλ. που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για αόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή.

Περαιτέρω, εκτός από την παραπάνω γενική ρήτρα για την καταχρηστικότητα των ΓΟΣ, που συνεπάγονται διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, στην παράγραφο 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου και νόμου απαριθμούνται ενδεικτικώς και τριάντα μία περιπτώσεις γενικών όρων, που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί, χωρίς ως προς αυτούς δηλ. να ερευνάται η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται κατ΄ αμάχητο τεκμήριο, ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Παράλληλη εφαρμογή από το δικαστήριο των παραγράφων 6 και 7 δεν αποκλείεται, καθώς η επίκληση του γενικού αξιολογικού κριτηρίου «της διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή» είναι δυνατό να έχει αξία και χρησιμότητα για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και αόριστων αξιολογικών κριτηρίων, που χρησιμοποιεί ο νόμος στις επί μέρους περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου, καθώς και οι περιγραφόμενες στο νόμο ειδικές περιπτώσεις καθοδηγούν και συμβάλλουν στην ερμηνεία της γενικής ρήτρας και συγκεκριμένα της έννοιας της διατάραξης της συμβατικής ισορροπίας. Ετσι η καταχρηστικότητα κάποιου ΓΟΣ είτε διαγιγνώσκεται μετά από αξιολογική κρίση του δικαστηρίου κατ εφαρμογή της γενικής ρήτρας (καταχρηστικότητα κατά τη γενική ρήτρα) είτε απλά διαπιστώνεται από αυτό χωρίς καμία άλλη περαιτέρω διερεύνηση κατ απόλυτο τρόπο, όταν συμπεριλαμβάνεται στον ενδεικτικό κατάλογο (απόλυτη καταχρηστικότητα)
Με τον Ν 2251/1994 περί προστασίας των καταναλωτών ο έλληνας νομοθέτης, όπως αναφέρθηκε στόχο έχει να εναρμονίσει το ελληνικό δίκαιο προς το περιεχόμενο της κοινοτικής οδηγίας (93/13/ΕΟΚ), η οποία αποβλέπει στην αποτελεσματική και ενιαία προστασία του καταναλωτή σε κοινοτικό επίπεδο οριοθετώντας το ελάχιστο επίπεδο προστασίας αυτού. Στο κείμενο της παραπάνω οδηγίας και στην κωδικοποίηση αυτής με την νέα οδηγία 2011/83/ΕΕ δεν προβλέπεται κάποιος συγκεκριμένος τρόπος προσφυγής του καταναλωτή στα εθνικά δικαστήρια ούτε ο τρόπος προβολής των σχετικών ισχυρισμών αυτού, ούτε το είδος της ακυρότητας των όρων ούτε και περαιτέρω ο τρόπος δικαστικού ελέγχου, καθώς τούτα αφέθηκαν στην δικονομική αυτονομία κάθε κράτους μέλους. Στη θεωρία κυρίως από τα πρώτα χρόνια εφαρμογής του νόμου υποστηρίχθηκε, ότι ο έλεγχος την καταχρηστικότητας των ΓΟΣ πρέπει να είναι αυτεπάγγελτος, χωρίς ωστόσο κανένας μέχρι σήμερα να έχει επιχειρήσει να εξηγήσει το ειδικότερο περιεχόμενο και την έκταση του ελέγχου αυτού. Για αυτεπάγγελτο έλεγχο όμως επίσης ξεκάθαρα γίνεται λόγος στην έκθεση της Επιτροπής της ΕΚ για την εφαρμογή της Οδηγίας της 27-4-2000, όπου αναφέρεται, ότι ο δικαστής (εννοείται ο δικαστής κάθε κράτους- μέλους) πρέπει «να είναι σε θέση να διαγνώσει αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας συμβατικής ρήτρας, στο βαθμό που αυτό είναι απαραίτητο για την απόφασή του». Περαιτέρω το ΔΕΚ σύμφωνα με το παραπάνω πνεύμα επανειλημμένα έκρινε, ότι ο σκοπός της οδηγίας δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί, αν η κήρυξη της ακυρότητας εναπόκειτο αποκλειστικά στον καταναλωτή, ο οποίος δεν ενεργοποιεί τα μέσα προστασίας του είτε, επειδή δεν γνωρίζει τι πρέπει να πράξει, είτε, γιατί δεν μπορεί να φέρει το κόστος των δικονομικών ενεργειών και ότι τα εθνικά δικαστήρια θα πρέπει να λαμβάνουν υπόψη τους αυτεπαγγέλτως την ακυρότητα μιας ρήτρας, ακόμη και αν ο καταναλωτής δεν την επικαλείται ειδικά, (βλ. Δέλλιου Γενικοί όροι συναλλαγών 2013 παρ 10 σελ 344 επ, Κλεάνθης Ζέζιου το αυτεπάγγελτο ή μη του δικαστικού ελέγχου των ΓΟΣ στις καταναλωτικές συμβάσεις Αρμ 2012/2015-2022, Ποδηματά η δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού από το άρθ 281 του ΑΚ σχετικά με τον νόμο περί καταναλωτών ΧρΙΔ 2008/673 επ, Καράκωστας Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή 2008 σελ109, ΔΕΚ 27-6-2000 Oceano Quintero C-240/98 Συλλ 2000, ΔΕΚ 21-11- 2002 Cofidis/Fredout C-473/2000 Συλλ 2002, ΔΕΚ 26-10-2006 Claro/Centro Movil SL C-168/2005 Αρμ 2007/619, ΔΕΚ 6-10-2009 Asturcom/Nogueira Συλλ 2009, ΔΕΚ 4-6-2009 Pannon GSM/Sustikne Cy rfi Συλλ 2009, ΔΕΚ 9-11-2010 VB Penzugyl L/F Schneider C-137/2008 συλλ 2010). Από άποψη συγκριτικού δικαίου αναφέρεται ότι στην Γερμανία, οποία διαθέτει προηγμένο δικονομικό δίκαιο, ως προς τον έλεγχο του περιεχομένου των καταχρηστικών ΓΟΣ προβλέπεται μια γενική ρήτρα (παρ 307) και δύο κατάλογοι καταχρηστικών ρητρών. Ένας από τους οποίους ο πρώτος (παρ 308) περιέχει διατάξεις για ρήτρες, που μπορεί να κριθούν καταχρηστικές μετά από αξιολόγηση του περιεχομένου τους, ενώ ο δεύτερος (παρ 309) περιέχει ρήτρες, που είναι άνευ άλλου καταχρηστικές και μπορούν να κηρυχθούν οι σχετικοί όροι ακόμη και αντίθετα στη θέληση των διαδίκων (βλ. Κλεάνθης Ζέζιου οπ.).
Από την γραμματική ερμηνεία των διατάξεων του άρθ 2 του Ν 2251/1994 η ακυρότητα ρητά προβλέπεται μερική με την έννοια ότι δεν καταλαμβάνει το κύρος ολόκληρης της σύμβασης, καθώς αφορά και καταλαμβάνει χωριστά και μεμονωμένα τον συγκεκριμένο κάθε φορά όρο ή όρους, χωρίς να αποκλείεται όμως και ολική ακυρότητα της σύμβασης με επίκληση του άρθ 181 του ΑΚ), χωρίς να ορίζεται τίποτε περισσότερο για το είδος της ακυρότητας και τον τρόπο προβολής της. Η καταχρηστικότητα στις περισσότερες περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου (άρθ 2 παρ 7 με αριθμό α, β, γ, δ, ε, στ, ζ, θ, ι, ια, ιβ, ιγ, ιδ, ιε, ιστ, ιζ, ιη, ιθ, κ, κα, κβ, κγ, κδ, κε, κστ, κη, κθ και λ), αφορά κυρίως όρους υπέρ των συμφερόντων του προμηθευτή και κατά του καταναλωτή σχετικά με την κατάρτιση, τροποποίηση, ανανέωση, λύση και περιεχόμενο της σύμβασης, που σχετίζονται με την γέννηση ή την άσκηση της επιδιωκόμενης να καταψηφισθεί δικαστικά απαίτησης (της παροχής δηλ του καταναλωτή) και αφορούν το ουσιαστικό δίκαιο, στο χώρο του οποίου αναπτύσσουν και τις έννομες συνέπειές τους. Μπορεί όμως, όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις του παραπάνω ενδεικτικού καταλόγου κζ, λα αλλά λβ, οι έννομες συνέπειες της ακυρότητας των σχετικών όρων να αναπτύσσονται στο χώρο του δικονομικού δικαίου. Η πρώτη από τις παραπάνω (με αριθμό κζ) αναφέρεται σε όρους, που αναστρέφουν το βάρος απόδειξης σε βάρος του καταναλωτή, η δεύτερη (η με αριθμό λα) αναφέρεται σε όρους, που αποκλείουν (με συμβατική παρέκταση) την υπαγωγή των διαφορών στο φυσικό τους δικαστή με την πρόβλεψη αποκλειστικής αλλοδαπής δικαιοδοσίας ή διαιτησίας, ενώ η τρίτη (η με αριθμό λβ) αναφέρεται στον αποκλεισμό αποδεικτικών μέσων με την μορφή της επιδίκασης αποζημίωσης (συνήθεις κατ αποκοπή αυθαίρετες κατά γενικό τρόπο αποζημιωτικού χαρακτήρα χρεώσεις σε βάρος του καταναλωτή) χωρίς υποχρέωση επίκλησης συγκεκριμένης αιτίας. Οι παραπάνω περιπτώσεις κζ και λα της παρ 7 του παραπάνω νόμου ρυθμίστηκαν κατ αυτό τον τρόπο από τον Ελληνα νομοθέτη, προκειμένου να εναρμονιστεί το εθνικό μας δίκαιο με τα οριζόμενα κυρίως στο κείμενο του παραρτήματος με αριθμό (π) της με αριθμό παραπάνω 93/13/ΕΟΚ οδηγίας, όπου προβλέπεται, ότι κατά απόλυτη (κοινοτική) επιταγή τα εθνικά δίκαια των κρατών μελών πρέπει να προστατεύουν τον καταναλωτή από ρήτρες, που αναφέρονται στο «να καταργούν, ή να παρεμποδίζουν την προσφυγή ενώπιον δικαστηρίου ή την άσκηση ενδίκων μέσων… ιδίως με το να υποχρεώνουν τον καταναλωτή να καταφεύγει αποκλειστικά σε διαιτησία μη καλυπτόμενη από νομικές διατάξεις, με το να περιορίζουν μη προσηκόντως τα αποδεικτικά μέσα του καταναλωτή, ή με το να επιβάλλουν σ` αυτόν το βάρος της απόδειξης το οποίο, σύμφωνα με το εφαρμοστέο δίκαιο, φέρει κανονικά άλλος συμβαλλόμενος». Συμπερασματικά προς τα παραπάνω κατά την κρίση του Δικαστηρίου μπορεί να λεχθεί ότι γενικά η ακυρότητα ενός ΓΟΣ ενδέχεται να επιφέρει τις συνέπειές του είτε στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου (αν όρος αφορά το δικαίωμα - την δηλ απαίτηση του προμηθευτή) είτε στο χώρο του δικονομικού δικαίου, αν αφορά απαγόρευση η παρεμπόδιση στην προσφυγή του καταναλωτή ως ασθενέστερου συμβαλλομένου στα δικαστήρια (αναστροφή του βάρους απόδειξης, αποκλεισμό αποδεικτικών μέσων κλπ). Ετσι κατά το κριτήριο του άρθ 174 του ΑΚ η επικαλούμενη καταχρηστικότητα (κατά γενική ρήτρα ή απόλυτη) και ακυρότητα ενός σχετικού όρου μιας καταναλωτικής σύμβασης είναι σχετική, όταν αντιτίθεται σε κανόνες δημόσιας τάξης του ουσιαστικού ιδιωτικού δικαίου ακόμη και με την στενότερη έννοια (με την έννοια δηλ, που χρησιμοποιείται στις διατάξεις του άρθ 33 του ΑΚ, 323 αρθμ 5, 780 αρθμ 2, 897 αρθμ 6, 903 αρθμ 6 και 905 παρ 2 του ΚΠολΔ αλλά και του αρθ 27 της Σύμβασης των Βρυξελλών και του άρθ 34 του κοινοτικού κανονισμού 44/2001, όπου ως δημόσια τάξη εννοούνται οι βασικές και θεμελιώδους σημασίας αρχές και αντιλήψεις ηθικού, πολιτικού, κοινωνικού ή οικονομικού χαρακτήρα, που απολαύουν διεθνούς αναγνώρισης και αποτελούν θεμέλιο της ελληνικής έννομης τάξης και κάθε προηγμένης και διεθνώς χαρακτηρίζονται πλέον κατά την γαλλική ορολογία ως «ordre public», βλ Μ Σταθόπουλου ποινική αποζημίωση, απόκαταστατικός σκοπός και δημόσια τάξη ΕλΔ 2010/610) και αφορά το ιδιωτικό συμφέρον συγκεκριμένου καταναλωτή (με την έννοια ότι η προβολή αυτής ανάγεται στην ιδιωτική σφαίρα προστασίας αυτού, εναπόκειται δηλ αποκλειστικά στην αυτονομία της βούλησής του και στην εξουσία διαθέσεώς του), καθώς μόνο αυτός έχει και εξαρτά έννομο συμφέρον να προβάλλει αυτή. Η εξέταση μιας τέτοιας ακυρότητας σε δίκη επί αγωγής προϋποθέτει παρουσία του καταναλωτή -διαδίκου αυτού στη σχετική δίκη, ώστε καθοδηγούμενος από τον δικαστή να διαπιστωθεί αν επιθυμεί επίκληση της καταχρηστικότητας και ακυρότητας ή εναντιώνεται σε αυτό. Οταν όμως οι έννομες συνέπειες της καταχρηστικότητας και ακυρότητας του όρου ως ΓΟΣ αφορούν το (δημόσιο) δικονομικό δίκαιο και οι σχετικοί κανόνες δικαίου, στους οποίους αντιτίθεται ανήκουν στην κατηγορία των κανόνων δημόσιας τάξης με την στενότερη έννοια, που πρόσθετα προστατεύουν και το δημόσιο συμφέρον, η ακυρότητα είναι απόλυτη και αυτοδίκαιη και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από τον δικαστή, χωρίς να απαιτείται καν επίκληση από τον καταναλωτή με την μορφή ενστάσεως ή λόγου ανακοπής και ελέγχεται ακόμη και ερήμην του". (nomos)